论文摘要
房地产属于不动产，房地产业已经成为我国国民经济的支柱产业，房地产抵押贷款是支撑该项产业发展融资的重要途径。因我国实行的是农村土地集体所有和城市土地全民所有制(国有)，国有土地使用权又分为划拨土地使用权和出让土地使用权两种形式，在管理体制上房地产权属登记分属两个机关管理，两个部门登记发证，从而形成了特有的房地产抵押登记制度。
本文结合我国房地产抵押担保的理论与实践，对我国房地产抵押登记中存在的主要问题进行了探讨和分析，着重对抵押登记的主管部门，房地产抵押登记的种类，抵押登记设定期限的效力问题，抵押登记优先受偿权的法律例外，房地产抵押登记的撤销，登记机关法律责任承担等问题进行了具体的论述。对抵押登记操作中问题的如：抵押登记的属地管理原则;在建工程抵押登记与预购商品房按揭贷款登记的两难选择;私营医院、学校的房地产能否设定抵押问题;农民私房能否抵押问题;期房抵押后的销售问题，等实际问题作了进一步的阐述和分析，提出一些面对或处理此类问题应注意的情况和观点，以便金融部门、房地产开发商、商品房的购买人、房地产登记机关等在办理房地产抵押贷款登记业务和履行抵押的权利、义务时有所借鉴。
关键词：房地产 抵押登记 期限效力 法律责任 问题浅析
房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为(1)。房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法办理抵押登记，登记是房地产抵押的法定环节，是抵押合同生效的前提条件。房地产抵押贷款，俗称“借楼”或“按揭”(2)，是房地产开发企业融资和普通百姓借资购房的常用形式，以房地产抵押方式保证债权的实现，在现实生活中极为普遍，而抵押登记基于房屋和土地的不可移动性，也具有不可分离的特性，在房地产抵押设定过程中往往存在着诸多法律问题，产生的抵押纠纷也日益增多。
一、抵押登记主管部门不统一，造成登记管理权限的冲突
房地不可分，房地又分管。我国迄今没有建立统一的不动产登记制度，造成这种现象的重要原因就是登记机关不能统一，各司其职，各行其令。
我国《担保法》第42条规定了4个不动产抵押登记部门。即：土地管理部门、房地产管理部门、林木主管部门、运输工具的登记部门。
房地产权属登记分属两个部门，各自发证、信息不共享、重复收费，令权利人无所适从、叫苦不迭，且部门机构重叠、职能交叉，浪费人力财力，造成政出多门、管理脱节、政令不畅。存在着大量的抵押登记隐患，影响了房地产业的发展，影响了政府的形象和威信。
《城市房地产管理法》规范了房屋所有权证和土地使用证分别发放的运作程序，并结合“两证合一”的经验，为解决房地产统一登记问题提供了法律依据。根据该法第6条第2款和第62条“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书”的规定，广东、上海、北京、重庆、河南的开封等省市实行了房地统管(3)，明确了“房地合一，两证合一”的管理体制，取得了较好的效果。近年来实行房地合一的城市越来越多，可以说房地合一管理是大势所趋。
《物权法(草案)》第10条规定“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。虽然该法草案又一次回避了确定统一登记机关的矛盾，但还是指明了立法方向，国家出台统一的《不动产物权登记法》应当是指日可待。
二、目前，我国房地产抵押登记的种类
1、土地使用权抵押。土地使用权设定抵押必须是政府有偿出让方式取得现在尚在建造房屋的土地使用权，以行政划拨方式取得的土地使用权是不能单独设定抵押的。
《担保法》第34条第3、5项规定：(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;第36条第3款规定：乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押;以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。进行土地使用权抵押时必须注意的是在土地实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
2、在建工程抵押。是指房屋建筑过程中的权利人，在房屋建设期间将在建的房屋和土地的使用权全部的或部分的设定抵押，作为银行收回贷款履行担保的行为。
在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，这意味着，在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同，而不是现在即可设定某种权利。因此建设部《城市房地产抵押管理办法》第28条规定：以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：
(1)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;
(2)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;
(3)已投入在建工程的工程款;
(4)施工进度及工程竣工日期;
(5)已完成的工作量和工程量。
第34条第2款规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
3、预购商品房期权抵押。是指商品房预购人将已经付清房款或部分付清房款的预购商品房期权设定抵押，以取得购房贷款的担保形式，实际运用较为普遍。期房抵押不同于一般的现房抵押，而是抵押人以即将获得所有权的房产作抵押以分期付款形式偿付抵押权人对该期房发放的贷款及利息。期房抵押具有融资性质，购房人以期房抵押进行贷款，使销售人的开发资金和预收资金得以融通，可以形成资金的良性循环，是一种新型的信贷关系。[page]
期房抵押的法律关系是购房人、售房人与银行约定，购房人将其已付部分或全部购房款的房产设定抵押，作为购房人按期清偿银行贷款的担保而使抵押人与抵押权人之间依法产生的权利义务关系，它包括主体、客体、内容三个方面。主体是银行、购房人、出售商品房的开发商，客体是当事人权利义务共同指向抵押的标的物—-期房，内容是指抵押人与抵押权人所享受的权利、所应承担的义务。
期房抵押的法律特征表现为：(1)设定抵押时，抵押标的物尚未形成。期房抵押中的标的物是在设定抵押时尚未建成，并不能实际交付购房人使用的房屋。购房人是抵押人，须与房地产开发商签订商品房(预)销售合同，并按合同规定支付了一定比例的购房款。(2)期房抵押的实质是一种期待权的抵押。期房由于其费用高和不能马上交付使用等特点，使得付款方式一般是分期进行的，因而当预购人设定抵押时，往往还未完全付清房款。(3)用于抵押的期房存在一定的风险。房地产业本身属于高风险性行业，市场占用资金量大且运行周期长，期房竣工和交付的进度一般要视房地产商资金筹措是否到位而定，还要受到国家房地产宏观调控等一系列因素的影响。实际生活中，房地产商延期竣工、迟延交付甚至于破产停业无法交付的现象屡见不鲜，说明作为抵押标的物的期房不一定能成为现房，存在有可能导致抵押物灭失的风险。
为最大限度地保护购房人的权益，建设部《城市城市房地产抵押管理办法》第20条规定：预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。建设部《城市商品房预售管理办法》第7条对开发企业申请预售许可应当满足的条件作了相应的规定，并要求对预售合同进行备案。河南省商品房预售许可的条件还要求：工程进度达到设计形象进度的二分之一以上。实际操作中，要求主体工程封顶后才发预售许可证。
4、现房抵押。是指以获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权设定抵押。现房包括存量住房，已领取房屋所有权证书未出售的商品房、单位房屋。
(1)可以抵押的房屋：凡依法取得所有权证的房屋均可由所有权人做出权利处分而设置抵押。对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押;开发商因建设需要资金与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。
(2)抵押合同：房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合《担保法》第39条和《城市房地产抵押管理办法》的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立，自抵押登记之日起生效。
三、抵押登记设定期限的效力及诉讼时效的法律冲突
1、抵押登记部门登记的权利期限。
登记部门在办理抵押登记时，往往在《房屋他项权证》或《土地他项权证》中的权利存续期限栏内填写抵押时间，即：××年×月×日--××年×月×日，该期限一般为所担保借款日到约定还款的最后期限日。按照最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第12条的规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。建设部对中国建设银行《关于反映房地产抵押登记有关问题的函》的复函(建房函[1998]36号)答复为：“一、地方房地产管理部门在进行房地产抵押登记时，要求约定抵押期限是依据相关地方法规和我部56号令《城市房地产抵押管理办法》的有关规定进行的。我部在《城市房地产抵押管理办法》中，要求抵押合同的内容必须有抵押期限，主要目的：一是为了保障双方当事人的合法权益，二是当抵押期限到来时，如果抵押人未能如约履行债务，抵押权人即可依法实现抵押权，处分抵押物并优先受偿。” 从各地的实践看，也从未见到过因这类问题导致银行不能行使抵押权的投诉，所以不存在因设定抵押期限致使银行无法行使抵押权问题。
2、抵押期间与诉讼时效问题。《担保法》虽有“抵押期间”的用词，但并没有做出相关规定(4)。本人认为，为防止抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不确定状态，抵押合同可以约定抵押权人行使抵押权的期限。主要理由是：目前，在房地产抵押登记机关沉积着大量的逾期抵押的房产，有的是90年代初期的，早已超过了诉讼时效。有的房屋已经拆迁，有的抵押权人几经分合、撤并，既不办理展期，也没有主张权利，也不办理注销登记，致使抵押房地产长期处于不确定状态。确立抵押期间制度，抵押人可以很清楚地预见到自己提供抵押的财产上抵押负担的存续期限，有利于抵押人对抵押财产有预期地安排他用;可以促使抵押权人及时地行使抵押权了结债权债务关系，有利于稳定社会经济秩序。
诉讼时效存在法律冲突。《担保法》第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《民法通则》第135条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼期间为2年，法律另有规定的除外”。从法理上讲，抵押权与主债权的诉讼期间一样，也应为2年。而《担保法》若干问题的解释规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。由此推算，担保物权的诉讼期间应为主债权的诉讼期间2年再加2 年为4年。这样，虽对抵押权诉讼时效有所延长，但对抵押权人主张行使抵押权还是提供了法律约束，实际案件中已经有银行部门因没有及时主张而丧失抵押物权的司法判例，应当引起金融部门的重视。
四、抵押登记优先受偿权的法律冲突
《城市房地产管理法》第46条规定 “债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”。在此法律明确规定了抵押权人的优先受偿权，但是，这种权利常常与其他法律设定的权利形成冲突。具体表现在：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 中“ 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。说明在优先权的排序上依次是：购房人的消费权，建筑工程承包人的工作程价款，房屋抵押权。这种下位法扩大解释上位法的做法，客观上使抵押权“优而不先”，一方面与担保物权大于债权形成法律冲突，另一方面导致抵押形成虚设，在实际操作中很容易引起司法部门无所适从，加大了银行方面的抵押风险，降低了抵押登记的公信力。[page]
期房抵押的法律关系是购房人、售房人与银行约定，购房人将其已付部分或全部购房款的房产设定抵押，作为购房人按期清偿银行贷款的担保而使抵押人与抵押权人之间依法产生的权利义务关系，它包括主体、客体、内容三个方面。主体是银行、购房人、出售商品房的开发商，客体是当事人权利义务共同指向抵押的标的物—-期房，内容是指抵押人与抵押权人所享受的权利、所应承担的义务。
期房抵押的法律特征表现为：(1)设定抵押时，抵押标的物尚未形成。期房抵押中的标的物是在设定抵押时尚未建成，并不能实际交付购房人使用的房屋。购房人是抵押人，须与房地产开发商签订商品房(预)销售合同，并按合同规定支付了一定比例的购房款。(2)期房抵押的实质是一种期待权的抵押。期房由于其费用高和不能马上交付使用等特点，使得付款方式一般是分期进行的，因而当预购人设定抵押时，往往还未完全付清房款。(3)用于抵押的期房存在一定的风险。房地产业本身属于高风险性行业，市场占用资金量大且运行周期长，期房竣工和交付的进度一般要视房地产商资金筹措是否到位而定，还要受到国家房地产宏观调控等一系列因素的影响。实际生活中，房地产商延期竣工、迟延交付甚至于破产停业无法交付的现象屡见不鲜，说明作为抵押标的物的期房不一定能成为现房，存在有可能导致抵押物灭失的风险。
为最大限度地保护购房人的权益，建设部《城市城市房地产抵押管理办法》第20条规定：预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。建设部《城市商品房预售管理办法》第7条对开发企业申请预售许可应当满足的条件作了相应的规定，并要求对预售合同进行备案。河南省商品房预售许可的条件还要求：工程进度达到设计形象进度的二分之一以上。实际操作中，要求主体工程封顶后才发预售许可证。
4、现房抵押。是指以获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权设定抵押。现房包括存量住房，已领取房屋所有权证书未出售的商品房、单位房屋。
(1)可以抵押的房屋：凡依法取得所有权证的房屋均可由所有权人做出权利处分而设置抵押。对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押;开发商因建设需要资金与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。
(2)抵押合同：房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合《担保法》第39条和《城市房地产抵押管理办法》的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立，自抵押登记之日起生效。
三、抵押登记设定期限的效力及诉讼时效的法律冲突
1、抵押登记部门登记的权利期限。
登记部门在办理抵押登记时，往往在《房屋他项权证》或《土地他项权证》中的权利存续期限栏内填写抵押时间，即：××年×月×日--××年×月×日，该期限一般为所担保借款日到约定还款的最后期限日。按照最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第12条的规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。建设部对中国建设银行《关于反映房地产抵押登记有关问题的函》的复函(建房函[1998]36号)答复为：“一、地方房地产管理部门在进行房地产抵押登记时，要求约定抵押期限是依据相关地方法规和我部56号令《城市房地产抵押管理办法》的有关规定进行的。我部在《城市房地产抵押管理办法》中，要求抵押合同的内容必须有抵押期限，主要目的：一是为了保障双方当事人的合法权益，二是当抵押期限到来时，如果抵押人未能如约履行债务，抵押权人即可依法实现抵押权，处分抵押物并优先受偿。” 从各地的实践看，也从未见到过因这类问题导致银行不能行使抵押权的投诉，所以不存在因设定抵押期限致使银行无法行使抵押权问题。
2、抵押期间与诉讼时效问题。《担保法》虽有“抵押期间”的用词，但并没有做出相关规定(4)。本人认为，为防止抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不确定状态，抵押合同可以约定抵押权人行使抵押权的期限。主要理由是：目前，在房地产抵押登记机关沉积着大量的逾期抵押的房产，有的是90年代初期的，早已超过了诉讼时效。有的房屋已经拆迁，有的抵押权人几经分合、撤并，既不办理展期，也没有主张权利，也不办理注销登记，致使抵押房地产长期处于不确定状态。确立抵押期间制度，抵押人可以很清楚地预见到自己提供抵押的财产上抵押负担的存续期限，有利于抵押人对抵押财产有预期地安排他用;可以促使抵押权人及时地行使抵押权了结债权债务关系，有利于稳定社会经济秩序。
诉讼时效存在法律冲突。《担保法》第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《民法通则》第135条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼期间为2年，法律另有规定的除外”。从法理上讲，抵押权与主债权的诉讼期间一样，也应为2年。而《担保法》若干问题的解释规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。由此推算，担保物权的诉讼期间应为主债权的诉讼期间2年再加2 年为4年。这样，虽对抵押权诉讼时效有所延长，但对抵押权人主张行使抵押权还是提供了法律约束，实际案件中已经有银行部门因没有及时主张而丧失抵押物权的司法判例，应当引起金融部门的重视。
四、抵押登记优先受偿权的法律冲突
《城市房地产管理法》第46条规定 “债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”。在此法律明确规定了抵押权人的优先受偿权，但是，这种权利常常与其他法律设定的权利形成冲突。具体表现在：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 中“ 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。说明在优先权的排序上依次是：购房人的消费权，建筑工程承包人的工作程价款，房屋抵押权。这种下位法扩大解释上位法的做法，客观上使抵押权“优而不先”，一方面与担保物权大于债权形成法律冲突，另一方面导致抵押形成虚设，在实际操作中很容易引起司法部门无所适从，加大了银行方面的抵押风险，降低了抵押登记的公信力。[page]
综上所述，对于房地产抵押，应制定统一的法律或完善相关的法律规定，以避免法律上的冲突，更好地维护当事人的合法权益。
注释：
(1)、河南省房地产业协会编著的《房地产产权产籍管理文件汇编》第10页《城市房地产管理法》第46条;
(2)、范翰章等主编的《中国房地产辞典》第357页;
(3)、《中国房地产》杂志2002年第8期第29页金绍达著《房地产抵押登记机关及程序》;
(4)、赵旭东编著的《合同法学参考资料》第92页《中华人民共和国担保法》第49条。
参考文献资料：
1、范翰章等主编的《中国房地产辞典》;
2、程信和、刘国臻编著的《房地产法学》;
3、《中国房地产》杂志1995年第10期第62页范成山《期房抵押探讨》;
4、《中国房地产》杂志1995年第4期第53页付磊敏《房地产抵押贷款必须建立登记制度》;
5、《中国房地信息》杂志2004年第3期第50页李丕陶《建立与抵押事实相适应的抵押登记日制度》;
6、李国光等合著《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社;
7、《中国房地产》杂志2002年第2期第12页金绍达《房地产抵押权登记中常见的问题》。
