引言：根据我国《劳动合同法》第八十二条的规定，劳动者主张二倍工资权利的法律要件事实为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同。而未签订书面劳动合同作为一消极事实，根据举证规则，一般无需举证，下文将以案说法。
案例简介
张某于２００９年１２月１５日进入上海某珠宝公司工作，担任珠宝公司销售总监，月薪为人民币３．３万元。双方签订的前两份劳动合同期限分别为一年。２０１１ 年１２月１６日，双方又签订了第三份劳动合同。２０１３年９月３０日，张某向珠宝公司提出辞职。２０１４年２月２０日，张某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，以双方签订的第三份一年期的劳动合同到期后，珠宝公司未与其再续签劳动合同，故要求珠宝公司支付其２０１３年１月１６日至２０１３年９月３０日期间未签书面劳动合同的二倍工资约２８万元。后仲裁委员会裁决珠宝公司支付张某上述期间的二倍工资差额约２４万元。珠宝公司不服，认为其与张某签订的第三份劳动合同是无固定期限劳动合同，并非一年期的劳动合同，故不存在应支付张某二倍工资的情形。但由于公司办公地址曾经搬迁，公司留存的张某第三份劳动合同丢失，故现无法提供该份劳动合同。为此，珠宝公司提起诉讼，要求不予支付张某上述期间的二倍工资。审理中，张某仍表示，其与珠宝公司签订的第三份劳动合同期限为一年，且其在该合同文本一式两份上签好名后即交给珠宝公司盖章，但珠宝公司此后并未将盖好章的合同文本交给自己，故其现也无法提供该第三份劳动合同文本。争议焦点劳动合同期限事实不明，应由谁承担举证不能的不利后果？案例分析司法实践中，对上述争议存在两种不同的处理意见。
一种意见认为，张某系以其与珠宝公司的第三份劳动合同期限为一年，此后双方未再续签劳动合同为基础，要求珠宝公司支付其第三份劳动合同期限届满后未签订劳动合同的二倍工资。为此，根据“谁主张谁举证”的一般举证规则，张某作为权利主张方，其应先举证证明第三份劳动合同系一年期的劳动合同，否则其主张二倍工资权利的事实基础难以成立。本案中，由于张某并未举证证明其第三份劳动合同系一年期的劳动合同，故其行为意义上的举证责任未完成，由此造成的举证不能的不利后果，即结果意义上的举证责任应由张某承担，故珠宝公司无需支付其二倍工资。
再次，从用工之日起计算经济补偿年限符合《劳动法》和《劳动合同法》的归责原则和立法目的。经济补偿是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者经济上的补助。我国劳动法律法规对于用人单位解除劳动合同的，除因劳动者自身过错和法定情形外，都规定要支付经济补偿，这种归责原则体现了对劳动者权益的倾斜性保护。如果按照第一种观点，《劳动法》第二十七条与《劳动合同法》第四十一条有比较大的变化，如果以裁减人员的情形判定是否支付经济补偿，那么，仅上述法条规定的裁减人员情形相同的，才可以从用工之日起计算经济补偿年限，显然有违立法本意。
另一种意见认为，由于珠宝公司主张双方签订的第三份劳动合同为无固定期限劳动合同，故虽然张某未能举证证明第三份劳动合同系一年期的劳动合同，但由于张某主张的该劳动合同期限已包含在珠宝公司的主张中，因此，张某的举证责任可因珠宝公司的承认而免除。相反，既然珠宝公司以双方第三份劳动合同为无固定期限劳动合同的主张，来妨碍或阻却张某二倍工资的权利主张，根据举证分配规则，就应由珠宝公司对该妨碍或阻却事由承担举证责任。现珠宝公司并未举证证明双方第三次签订的是无固定期限劳动合同这一妨碍或阻却事由，故举证不能的不利后果应由珠宝公司承担。因此，珠宝公司应支付张某二倍工资。笔者认为笔者认为，本案可从以下两方面进行考量分析：
从举证责任分配规则来看。我国在举证责任分配规则上，深受大陆法系国家的影响。而大陆法系国家的举证责任分配理论中，罗森伯格创立的法律要件分类说影响最为深远。根据该学说理论，当事人的举证责任应根据特定实体法律要件来确定，即凡主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实予以举证；凡否定权利存在的当事人，应就权利妨碍、或权利消灭、或权利制约的法律要件存在的事实负有举证责任。根据我国《劳动合同法》第八十二条的规定，劳动者主张二倍工资权利的法律要件事实为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同。而未签订书面劳动合同作为一消极事实，根据举证规则，一般无需举证，故在二倍工资纠纷的裁审实践中，劳动者对未签订书面劳动合同的主张一般仅做陈述，而无需举证。
而对用人单位来说，其如果要否定劳动者的二倍工资权利主张，则应就该权利妨碍（如双方实际已签订了书面劳动合同）、权利消灭（如双方虽未签订书面劳动合同，但劳动者该项权利主张已超过一年的仲裁时效）或权利制约（如用人单位已就签订劳动合同与劳动者进行了诚信磋商，系因劳动者原因未能签订书面劳动合同）等法律要件事实承担举证责任。如用人单位不能证明上述法律要件事实，则应承担举证不能的后果，即支付劳动者未签劳动合同的二倍工资。据此，在对二倍工资纠纷的处理中，举证责任方面审查的重点在于劳动者所主张的二倍工资支付期限内，用人单位是否能举证证明否定二倍工资权利存在的法律要件事实。
就本案来说，虽然张某系以第三份合同期限为一年，来主张该合同期满后即２０１２年１２月１６日至其辞职时的２０１３年９月３０日期间，珠宝公司未与其续签劳动合同。但与张某二倍工资权利主张相关的法律要件事实，却是２０１２年１２月１６日至２０１３年９月３０日期间，其与珠宝公司是否未签订劳动合同，而并非 ２０１２年１２月１６日前其与珠宝公司所签订的劳动合同具体期限。因此，尽管张某未能举证证明其第三份劳动合同系一年期劳动合同，但该举证责任并非其所主张的二倍工资权利主张的法律要件，故不能据此让张某承担二倍工资权利主张法律要件举证不能的不利后果。而对珠宝公司来说，其要否定张某二倍工资的权利主张，就应就该权利存在妨碍、消灭、制约等法律要件承担举证责任。由于珠宝公司称双方第三份合同系无固定期限劳动合同，即２０１２年１２月１６日至２０１３ 年９月３０日期间双方存在有劳动合同，但对该二倍工资权利的妨碍事由，珠宝公司并未提供证据予以证明，由此其应当承担此举证不能的不利后果。从用人单位保存劳动合同的附随义务分析。虽然，劳动者和用人单位均有妥善保存劳动合同文本的责任和义务，但与劳动者相比，我国劳动合同法更强调和重视用人单位保存劳动合同的附随义务的履行和责任。为此，我国《劳动合同法》第五十条第三款明确规定：“用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”之所以如此规定，笔者认为，一方面，劳动合同既是确定用人单位和劳动者双方权利义务的契约，也是解决双方争议的依据。因此，我国劳动合同法将保存劳动合同文本的附随义务上升为法定义务加以明确。另一方面，相对于劳动者来说，用人单位在劳动合同文本的保存上具有统一管理成本低、专门管理易规范、集中备查更便捷等多方面优势。因此，赋予用人单位在保存劳动合同等本文上更高的要求和责任，亦是现代化企业规范化管理的应有之义和必然要求。据此，强化用人单位保存劳动合同文本的法定义务，必然要求在涉及劳动合同文本内容的争议中，对用人单位在劳动合同文本的举证上苛以更严格的要求和责任。因此，单从此意义上讲，本案张某和珠宝公司均不能提供劳动合同文本的情形下，珠宝公司不能提供劳动合同文本的责任更为重大，由此所产生的其基于劳动合同文本内容的主张不被采信的可能性亦更大。
综上，笔者同意上述第二种意见，珠宝公司应当支付张某二倍工资。
