引言：《反不正当竞争法》第八条第一款又进一步规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”
案例：张某系某国有事业单位图书馆馆长，王某系该图书馆管理员。在任职期间，二人利用负责单位图书采购的职务便利，共同收受书商给予的购书回扣款共计人民币１３万余元，在明知单位有规定要求采购人员将工作中收取的业务费足额上交，由单位按财务制度进行统一处理的情况下，只将其中小部分（不足１万元）上交财务，绝大部分分发给图书馆职工作为福利，其中张某与王某每人各得回扣款１．２万余元。
在该案办理过程中，对于张某和王某的行为应如何定性，出现了受贿、单位受贿、贪污以及私分国有资产等多种不同意见，其中焦点又集中在受贿与单位受贿之争。笔者认为，该案在办理过程中，之所以会出现如此众多的不同意见，表明在司法实践中，对于收取回扣型的职务犯罪应如何定性，确实存在困惑和争议。
－回扣的种类和权属
从回扣给予的方式来说，分为明扣和暗扣，从回扣的走向来看，分为顺扣和倒扣。但涉及到是否构成犯罪的问题上，只与回扣给予的方式有关，而与回扣的走向无关。所谓明扣，是指双方在经济往来过程中，在合同或账上直接体现的折扣或让利。这种明扣由于在买方向卖方交付的货款当中，基本上已经先期扣除，因而在本质上已然脱离商业贿赂中回扣的性质，称之为买卖双方间的砍价或互惠互利更为适宜，从权属上看也不属于卖方而是属于买方。故商业贿赂中所指的回扣应是暗扣，也就是说在买卖合同、协议中未有规定，在账外暗中给予或收受的回扣。而暗扣，从权属上来说，原属于卖方所有，只是卖方为了和买方单位或具体经办人保持良好的业务往来关系，确保双方的长期合作，而从本已属于自己的利益中按一定的比例拿出一部分给予对方（当市场处于卖方市场时，这种回扣给予关系可能出现倒置，也就是“倒扣”，即买方给予卖方回扣，但笔者以为这种回扣更像是一种赤裸裸的贿赂关系）。这里，还需特别注意一种情况，就是买卖双方相互勾结，由卖方虚增价格，从而使买方多支付货款，然后再由卖方将买方多支付的货款返还给买方的具体经办人，这种情况不属于任何一种回扣，因为多支付的货款本来就属于买方单位所有，故而在这种情况下发生的职务犯罪案件，只涉及贪污而不涉及行、受贿。
－法律意义上的“回扣”
最早的涉及回扣的法律规定出现在１９８８年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》；随后，１９９３年的《反不正当竞争法》第八条第一款又进一步规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”第一次提出了“账外暗中给予”这个概念。１９９７年刑法修订后，在第三百五十八条第二款和第三百八十七条第二款，又规定了国家工作人员及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。由此可见，贿赂犯罪中的回扣在法律上的本质特征有两个，一是账外，二是暗中进行。无论是账外还是暗中进行，所要表达的中心意思只有一个，就是回扣的给予和收受是不为外人所知的，是脱离了正常财务监管的。因此，贿赂犯罪中的回扣也就是笔者上面所提到的暗扣。
那么该如何正确理解账外暗中进行呢？笔者以为，“账外”中所说的账，指的是单位正规的财务大账，而不包括“小金库”等非正规的账外账。而暗中进行，就是私下给予或收受，是非公开的。有学者认为，回扣是否在账外暗中进行只是判断回扣是否构成犯罪的一个方面，有些回扣虽然是在账外暗中进行，但归入了单位“小金库”的账，或者由单位决定以“奖金”等名义分发的，仍不能构成受贿犯罪。笔者对此不能苟同。笔者以为，回扣不入大账，而是归入“小金库”，恰恰是行为人逃避正常财务监管的表现形式，而以单位名义将回扣以所谓“奖金”的方式发放，只是受贿完成后对款项的一种处理方式，正如受贿人将受贿款项用于捐助公益事业或公用仍不能改变其受贿的本质一样，其用途如何不影响对受贿行为性质的认定。
回扣的给予和收受是否涉嫌犯罪，还要考虑一个根本性的前提，即是否违反了国家的规定。如果违反了国家规定，即使回扣记入单位正规的财务大账，也应视为一种商业贿赂行为，这不是用单位内部有管理规定或记入大账就可以作为法律免责事由的，因为一切要以遵守国家的法律为前提。当然，这里所说的不能免除法律责任，是指不能免除单位的法律责任，而个人（非单位负责人）由于缺乏法律知识，基于对单位的信任关系而实施的行为，因不具有主观违法的故意，应属于可以免责的事由。
－回扣的施与受，如何定性
笔者认为在回扣是否属于账外暗中进行这个问题上，可以买卖双方是否通过协议明确规定为衡量标准，即是否为明扣。只要是协议中对回扣问题未有规定，那么就是暗扣，只要给予或收受，就涉嫌贿赂犯罪。如果买卖双方间并无合同、协议，只是口头约定，则以回扣是否在货款支付前即已扣除为标准来判定是明扣还是暗扣，账上是否记载的为直接扣除回扣后的付（收）款数额。这在国外的一些刑事立法中，也有所体现，例如美国制定有《反回扣法》，对回扣如何支付有严格的限制；日本制定有《不正当竞争防止法》明确规定，回扣必须是买卖双方通过协议方可支出，严禁暗中进行。这反映了在各国的刑事立法中，对回扣的严格限制精神是一致的。
在确定回扣是否发生在账外暗中进行的前提下，要解决对收取回扣型职务犯罪的定性问题，还必须注意以下几种情形，做到具体案件具体分析：
第一，发案单位对于回扣是否有明确的管理规定，这涉及到是个人受贿（行贿）还是单位受贿（行贿）。如果单位对于回扣有明确的管理规定，那么收受（给予）回扣，就是个人遵照单位的意志执行，属于单位受贿（单位行贿）。反之，则是个人受贿（个人行贿）。
第二，回扣给予方在给予回扣时，是否明确了回扣的给予对象，即回扣是给予单位还是给予个人。如果回扣给予方明确回扣给予的是单位，则是单位受贿，如果给予的是个人，则是个人受贿。
第三，对回扣款的处理，即回扣款是归个人所有还是上交单位。这里又分以下三种情况：
１．单位虽对回扣款的管理有规定，但给予方明确回扣是给个人或未明确而任由收受人自行处置，收受人个人留下而未上交的，就是个人受贿；
２．单位对回扣款的管理有规定，给予方也明确回扣是给单位的，但收受人个人留下而未上交的，应以贪污罪追究其刑事责任；
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３．单位对回扣款的管理未有规定，收受人收受后及时、如数上交单位的，不应追究其责任。
综上所述，笔者认为张某、王某的行为构成受贿罪。纵观本案，首先可以确定回扣属于暗扣。第一，回扣未在双方图书购销协议中有所体现，且张某、王某收受回扣后，绝大部分都被其私下截留，未入单位财务大账，逃避了财务监管，因此属于账外暗中进行。第二，双方在图书购销过程中，所发生的回扣给予和收受行为，都违反了国家规定。从书商的角度看，由于其给予回扣的行为，违反了平等竞争的法则，损害了市场公平有序的经济秩序。从购书者的角度看，张某、王某的所在单位属国有事业单位，属于国家全额拨款，其图书购置经费也来源于国家拨款。如果购书产生的是明扣，则使国家经费得到节省，但暗扣的结果是使国家经费多投入，而个人或单位部门小集体从中得利，实际上就是损公肥私。
由于张某、王某未将所收回扣上交单位，从款项性质上说还是属于贿赂款，不属于国有资产的范畴，在受贿款未交到单位财务前，单位对该部分款项没有任何控制和收益的可能，故张某、王某的行为既不构成私分国有资产罪，也不构成贪污罪。此外，书商给予回扣时并未明确给予的对象，而是任由张某、王某处置，包含了给予他们个人回扣这种选择，虽然张某、王某将所收回扣，在其部门内作为福利发放，并非完全被其二人单独占有，但在单位已有明确规定应当上交的情况下仍然截留，应属于个人受贿后对赃款的一种处置，不影响对其行为是个人受贿性质的认定。
