摘要：渎职罪是惩罚国家机关工作人员违反职责行为的，国家机关工作人员才能构成此类犯罪，其他人员不能构成。
渎职犯罪（故意泄露国家秘密罪除外），在有身份者与无身份者共同犯罪场合，无身份者不能成立共同实行犯。这是因为：渎职犯罪的主体均是特定主体，即必须具备特定身份，而这种身份是由法律赋予的，法律在赋予这种身份的同时，也加诸一定的权利与义务，这些法定的权利与义务在行为上就表现为职务上特定的要求，即行为时是以职务为条件的，所有的渎职犯罪都与行为人所担任的职务密切相关，并且都发生在行为人执行职务活动中。从渎职犯罪构成要件看，渎职犯罪的实行行为即刑法分则所规定的由行为人所实施的反映渎职犯罪违背职责义务这种本质特征的作为或不作为，其内在要素之一就是职务行为，因而即使是有身份者和无身份者共同实施了事实上的行为，并非两者都是共同实行犯，只有前者才是实行犯，后者只能是教唆犯或帮助犯。比如私放在押人员罪中，司法工作人员利用押解犯罪嫌疑人、被告人的职务便利将其放走，职务行为就是其实行行为的一个主要组成部分，而无此身份者即不具有此种职务便利。若要成为共犯，只能是教唆或帮助。再如，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，也是具有报请、裁定、决定或者批准减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员才可以实施。在这些犯罪中，国家机关工作人员的身份是作为犯罪主体要件中的特别要素而存在的，法律将这种特定身份设定于犯罪构成要件中，一般就表明它在相当程度上决定了行为的性质。该种犯罪之所以成为真正身份犯，也是由这种身份决定的。因此，在渎职犯罪中，由于其实行行为具有他人不可替代的性质，因而无身份者在与有身份者实施渎职犯罪时能不能成为共同实行犯成为大家关注的焦点。
一、 非身份犯在渎职罪的共犯中的地位
２００２年１２月２８日，全国人大常委会通过的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》将通常理解的渎职罪主体范围扩大，明确规定了三类人员在代表国家机关行使职权时，其渎职行为构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任：（１）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职责的组织中从事公务的人员，如证监会工作人员；（２）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，如协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等基层组织人员；（３）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。在渎职犯罪中，往往出现身份犯与非身份犯共同犯罪的问题，共犯的界定、罪名的确定等众说纷纭，争议较多。
非身份犯在渎职罪的共犯中居于何种地位？有学者认为，渎职犯罪和贪污贿赂罪有相似之处，渎职罪中的非身份犯既可以通过教唆、帮助行为成为特殊主体的教唆犯和帮助犯，也可以与身份犯共同成为实行犯。这种观点具有一定的代表性，但是存在缺陷。教唆行为与实行行为的区别容易把握，而实行行为与帮助行为的差异则较难区分。正是由于混淆了渎职犯罪中帮助行为与渎职犯罪实行行为的界限，使有关人员对渎职犯罪的共犯地位问题产生了错误认识。渎职犯罪的鲜明特征在于“有职可渎”，由于渎职犯罪中的实行行为具有独立性和不可替代性的特点，不具备特定职责的人员由于没有实施滥用权力的职务资格，其行为只能是为特定主体完成渎职行为提供帮助而非实施实行行为。
二、渎职犯罪的共犯成立应具有严格的条件
渎职犯罪刑法条文中的“明知”、“徇私舞弊”等罪状描述准确反映了渎职犯罪共犯的主观内容。渎职犯罪共犯的客观特征体现在两个方面：其一，非身份犯为了自身利益教唆或者帮助身份犯实施具体的渎职行为；其二，身份犯在非身份犯实施其他犯罪时利用职权进行准备、部署、提供充分便利或放纵、庇护的行为。既然非身份者能够构成渎职犯罪的共犯，如何确定渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名问题，无论在刑法理论和司法实践层面都有继续探究的必要。当身份犯涉及渎职罪的认定，非身份犯涉及其他犯罪，身份犯与非身份犯则可能出现涉嫌多个罪名的情形，走私罪与放纵走私罪的交错是其典型。为了避免司法操作上的差异性，２００２年 ７月８日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》。该意见第１６条将放纵走私罪的认定予以明确：“依照刑法第四百一十一条的规定，负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。”该解释对于统一司法有积极意义，但是将放纵走私行为认定是“消极的不作为”，曲解了放纵走私罪的客观表现，有失偏颇。海关工作人员消极不作为，情节严重的定放纵走私罪，如果与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管则认定构成走私罪。仅以行为的消极或积极配合就导致罪名认定上存在巨大差异的做法并不正确，会造成定罪量刑的失衡。
问题随之而来：当国家机关工作人员在明知他人实施犯罪而滥用职权予以放纵的情况下（可以是消极的无所作为也可以是积极的放纵行为），对该身份犯认定为渎职罪还是他人所犯之罪的共犯，非身份犯单独构成他罪还是渎职罪的共犯？有观点认为，应将身份犯利用职权的放纵行为认定是他人所犯之罪的共犯。该做法简单明了，易于操作，弊端同样显而易见：将刑法中特定的渎职犯罪法条束之高阁，形同虚设，违法立法原意。另有观点则截然相反，基于“身份犯定罪说”的观点认为，无论是具体的渎职者还是无身份者均构成渎职罪的共犯，依照渎职罪的具体罪名定罪。该观点忽视渎职罪和其他犯罪的量刑差异，极易导致罪刑不均的后果。笔者认为应当从想象竞合犯的角度思考，按照想象竞合犯的处罚原则择一重罪处断。渎职者在该种情形下的特定渎职行为既符合特定渎职罪的构成要件，也符合与他人共犯之罪的构成要件。该行为的双重性属于一行为触犯数个罪名的情况，构成想象竞合犯，考量渎职罪与相关共犯的罪名哪个处罚更重，就以哪个罪认定处罚。例如税务机关工作人员在税收征收管理中，与纳税人相互勾结，少征税款或者干脆不征税款，致使国家税收遭受重大损失的，既构成徇私舞弊不征或少征税款罪也符合偷税罪的共犯条件，处理时应当以少征未征的税款实际数额为依据，按照刑法、司法解释的具体规定，在比较徇私舞弊不征少征税款罪和偷税罪二罪的刑罚轻重后，选择处罚较重的一罪定罪处罚。
三、 无身份者在实施特定犯罪时能否成为渎职罪的共犯
当无身份者在实施某特定犯罪过程中被国家机关工作人员查获，其通过诱惑或者说情等手段，致使国家机关工作人员滥用职权予以渎职放纵，依然会构成渎职罪的共犯。当然如果国家机关工作人员并未利用职权，而只是利用熟悉机关单位的工作流程等优势为非身份犯通风报信、提供逃避的方法等，因为其行为本身不构成渎职罪，就不存在想象竞合的法理关系，只以该特定犯罪的共犯论处即可。
